梁少华：公民法庭律师组关于翻墙问题的法律意见书

公民法庭律师组关于翻墙问题的法律意见书

2023 第 004 号

致相关方：

       公民法庭由一群海外流亡律师发起设立，旨在通过案件审理的方式，普及现代文明常识，鼓励公民社会参与，从而推动专制社会向公民社会和平转型。公民法庭审理案件，彰显社会公义，而不宣扬仇恨；意在建设，而不在斗争。受公民法庭委托，律师组现就突破网络封锁（翻墙）、中国防火墙（GFW）相关问题出具本法律意见书。

一、主要法律依据

1、《中华人民共和国宪法》，以下简称《宪法》；

2、《中华人民共和国刑法》，以下简称《刑法》；

3、《中华人民共和国刑事诉讼法》，以下简称《刑诉法》；

4、《中华人民共和国反恐怖主义法》，以下简称《反恐法》

5、《中华人民共和国治安管理处罚法》，以下简称《治安处罚法》

6、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，以下简称《网络管理暂行规定》；

7、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，以下简称《网络管理暂行规定实施办法》；

8、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，以下简称《网安办法》；

9、《网络数据安全管理条例》（征求意见稿），以下简称《网安条例》；

10、《互联网信息服务管理办法》，以下简称《网络管理办法》；

11、《中华人民共和国个人信息保护法》，以下简称《个人信息保护法》；

12、联合国《公民权利及政治权利国际公约》；

13、联合国《促进、保护和享有网络人权的决议》(Resolution on the Promotion，Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet).

14、联合国《在互联网上促进、保护和享有人权》(Promotion，Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet).

二、事由

近日，有中国程序员因访问国际互联网为一中国境外公司工作，被河北承德双桥公安分局认定为“擅自建立、使用非法定信道进行国际联网”，受到行政处罚并没收所得，引起广泛注意及争论。近年来，有关翻墙、提供翻墙软件或者倡议推翻防火墙等行为被处罚、抓捕乃至判刑的案例越来越多，处罚也愈加严厉。很多民众对翻墙（突破网络封锁）、中国防火墙（GFW）相关问题存在疑惑。

三、律师组法律意见

根据上述事实，律师组提出以下意见：

（一）中共建立防火墙（GFW）违法

根据公开资料显示，中国防护墙起始于 1996 年，最初主要是屏蔽国外新闻网站。2002 年开始自动执行 TCP 重置攻击和 DNS 劫持。2018 年 8 月部署对 SNI 信息的检测。2020 年 7 月下旬起，也开始封锁加密服务器名称指示（ESNI）的 TLS 通信。中国防火墙（GFW）采取的手段包括但不限于：DNS 污染、IP 地址或传输层端口封锁、TCP 连接重置、深度包检测、TLS 站点证书中间人攻击。而对于翻墙行为，中国防火墙（GFW）也已经发展了一系列的探测、封锁方法，包括但不限于封锁 L2TP/IPSec 和 PPTP 协议、主动检测、被动检测、通讯拦截等。

《中国刑法》第二百八十六条规定“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”中国防火墙（GFW）违法使用众多黑客手段干扰、封锁网络使用，已经构成非法侵入计算机信息系统罪及非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。

《中国宪法》第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论自由。《个人信息保护法》第二条规定，自然人的个人信息受法律保护，任何组织、个人不得侵害自然人的个人信息权益。中国防火墙（GFW）阻碍公民言论、深度检测、关键词检测侵犯了民众言论自由以及个人信息权益、隐私保护。

联合国《促进、保护和享有网络人权的决议》. 申明根据《世界人权宣言》第十九条以及《公民及政治权利国际公约》第十九条，人们在网下拥有的权利在网上同样必须受到保护，尤其是表达自由，这项权利不论国界，可以通过自主选择的任何媒介行使。中国防火墙（GFW）采取黑客手段攻击、监测、阻碍民众使用国际互联网，显然已经违反上述联合国决议。

即使是中共政府，也深知中国防火墙（GFW）的违法性。迄今为止，现行有效的中国法律法规中未见中国防火墙（GFW）的任何规定，中国政府也未公开承认过中国防火墙（GFW），相反，中国外交部发言人多次宣称中国互联网是自由、开放的。

（二）对提供或使用翻墙软件处罚缺乏法律依据

根据第（一）款意见可知，中国防火墙（GFW）违反了中国法律法规以及国际法，且中共政府也未公开承认其存在，处罚处罚翻墙（突破网络封锁）行为既缺乏法律依据也缺乏逻辑支撑。

根据《世界人权宣言》（第 19 条）之相关规定，人人有发表自由之权利，且人人有保持意见不受干预之权利。联合国人权理事会指出，根据《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第 2 段规定，人类拥有寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，包括表达言论、获取信息和在网络中交流意见的自由。翻墙是行使言论自由之行为，完全符合相关国际条约有关保护言论自由的范畴。

翻墙的方法一般包括使用 VPN、Shadowsocks、V2Ray、Trojay 等，其原理一般是通过加密或者伪装，躲过中国防火墙（GFW）的监测从而实现自由使用互联网。民众花费更多的时间、精力、资金，借助翻墙工具去实现正常的国际互联网访问，获取知识和发表言论等，不涉及到任何违法违规行为。     根据查阅到的翻墙处罚案例（需要说明的是，此处仅指翻墙及提供翻墙软件本身，不涉及翻墙后发表言论），分为刑事处罚和行政处罚。刑事处罚主要是对提供翻墙软件或者方法者常以非法经营罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪处理。行政处罚主要是警告、罚款、没收违法所得、行政拘留等。

处罚依据最多的是《网络管理暂行规定》第六条：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”以及第八条：“接入网络必须通过互联网络进行国际联网。拟建立接入网络的单位，应当报经互联单位的主管部门或者主管单位审批；办理审批手续时，应当提供其计算机信息网络的性质、应用范围和所需主机地址等资料。”《网络管理暂行规定实施办法》第三条第（三）款明确“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道“，目前的翻墙软件均不涉及物理信道。也即依据《网络管理暂行规定》处罚提供翻墙软件及使用翻墙软件属于适用法律错误。

此外，将提供翻墙软件行为认定为非法经营罪亦无法律依据。翻墙软件为用户提供互联网信息加密传送的服务，属于《电信业务分类目录》中的增值电信业务，增值电信业务不是专营、专卖或者限制买卖的物品，不符合《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪定义。还有，翻墙软件不是病毒工具，其不涉及侵入、非法控制控制计算机信息系统，也不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定义。

（三）作恶者将被追责

中国防火墙（GFW）违反了包括中国《刑法》在内的相关法律法规以及国际法，相关责任组织、个人已经涉及刑事犯罪及民事责任，相关方责任组织及个人包括但不限于组织、参与、支持、帮助建立、运营、升级、维护中国防火墙（GFW）中国境内外公司、个人等。

对翻墙者及提供翻墙软件者进行处罚无法律依据，涉及作恶的公安、检察、法院、监狱、拘留所、看守所等相关责任人员涉及滥用职权、故意陷害等。

我们已经收集并将继续收集相关责任组织、个人的证据信息，并根据需要适时提供给有关国家、国际组织、人权机构、媒体等，开展追责行动。我们也在拣选典型作恶案例，下一步将提交给公民法庭进行审判， 为未来民主中国追责固定证据。