王炳章：Sandel公共利益优先论批判（连载四)

第 5 章：从“善”出发而盖起的人间地狱

例子一（是个小例子）。有一个镇 A，原有三位理发师，技术都不错。镇上的人，头发都被理得漂漂亮亮的。某一天，三位理发师中的一位甲先生，突发善心，宣布每月中有一天（如每月最后一个周日）免费给大家理发——此举，不可谓不善，而且，应该是符合 Sandel.教授的“public good（公共善）”。你猜，后果怎么着啦？一开始，知此消息的人不多。专门挑这个星期天来甲处免费享受一次。大家都感谢他。但，消息越传越广，不但本镇的人，连临近的镇，也有人，都在月末的那个周日来免费理发。门外排队越来越长。另外两位理发师，因为来理发的顾客越来越少，收入骤降，撑不下去，都搬走了。剩下的甲理发师，在那个“行善天”，从早忙到晚，也忙不过来。而且，每人也只能草草了事。镇 A 人的发型也越来越烂。到了最后，因为也没多少收入，甲也关门大吉了。

之后，这个事情越传越广，尽管 A 镇到处去招理发师，也没人来。还有一个恶果：A 镇的很多人，都养成了“爱占小便宜”的坏习惯，令别人厌恶。

评论（一），以上面这个小例，所造成的后果；与有的国家未事先想好、设计好如何防治“福利法的副作用”就匆忙推出一些“福利法”，从而“造就了一批懒人和某些违法去占福利法便宜的人”，[1] 其道理是相同的。福利法，100％符合 Sandel 定义的“public good（公共善）”。但，先祖认为，任何法律就象“是药三分毒”一样，都可能有其副作用。不事先想好、设计好防治这个法律可能隐藏的毒副作用的措施，就先别推出此法。[2]

多年前，有个国家应该是希腊，被福利法搞得焦头烂额。[3] 因为税收越来越高，投资者纷纷外逃，懒人越来越多……。最后，撑不下去了，几乎财政破产了，因为是欧元区成员，借债后不得不大砍福利，降低开支才缓过气来。 

上面这个理发师之例，问题题不是很大。爱占小便宜的恶习，可以慢慢被纠正过来。

[1] 我在美国考察发现，由于申请某些福利（如申请食品券，申请 Medcaid（低收入者的国家医疗保险）非常容易，某些人隐瞒收入，甚至造假文件，就拿到了这些福利。去打击这些“违法占福利法便宜者”的成本（取证等）太高，美政府也懒得去管。

[2] 美国有位非裔经济学教授名为沃尔特。威廉姆斯 (于 2021 年去世，享年 84 岁) 就公开认为福利法，把美国非裔人害惨了，是个大恶法。实际上，他强调的是，福利法有其很大的毒副作用。

以下这些事例（朱慧玲博士及 Sandel 教授可能知道这些事例。因为这几个事例已载入历史），问题就大了。

例子二，美国禁酒令（美国宪法第 18 修正案），于 1920 年颁布，规定禁止制造、运输、销售酒。立此法的初衷，无疑是出于“Public good（公共善）”。因为“酗酒”是一个不小的问题，也违背清教徒的伦理。

此法一生效，很快孵化出三种人：（一）违法的越境酒走私贩（从加拿大走私或从中南美洲走海运进美国）；（二）被走私贩收买的贪官（以求权力保护伞）；（三）抢贩酒地盘的黑帮（因贩酒有暴利）…[1] 搞得美国社会乌烟瘴气，不得不于 1933 年以宪法 21 条修正案的形式，废除了“禁酒令”这个恶法。

评论：为什么这是个恶法？因为，道理很简单，此法判夺了公民多年来享有的酿酒、售酒、饮酒的公民权利。

[1] 我举此“禁酒令”为例，也顺便说一个大道理：美国法学家至今也没弄懂什么是“宪法”，什么是具体法。

依照《易经》、《圣经》及古文献给出的先祖之定义，宪法包括三方面：（一）万世不变、不证自明的公理、自然法则（如公民人人机会与权利均等，等等）；

（二）主要的宪政机构人员组成及其权责。（《圣经》《易经》给出了八个宪法主体，五个宪法运行体 (五行)，三级政府 [城邦——州府——中央]；）（三）宪法子法律的制订及修正案的十步程序及每个程序须恪守的规定。

其余者——宪法的具体法，如每种官员的选举、任免法；国籍法；商品管理法（如“限酒”枪支法）等等的法律，则单另依宪法订、修之。这是“宪法与具体法”之间的本质区别。这么一来，宪法条款可以万世不改，而具体法可随时修之。然而，美国宪法把一些具体法，如国籍法，总统选举、任期法等等也弄进了宪法，而且，又把修宪的门槛订得特高——这给自己制造了大麻烦。当然，我说的“那万世不变的宪法”，要象《易经》《圣经》古宪法那样，订的合理。

例子三，爱尔兰禁止“人口走私”令。1845 年，爱尔兰马铃薯得了枯篓病，马铃薯欠收、甚至多地绝收。因为马铃薯是爱尔兰的主要口粮，种植单一化，

爱尔兰发生大饥荒。有人饿倒、病倒了。人们恐慌性地纷纷向外逃。此时，欧洲各国船泊运输业的业主们，发现赚钱的机会到了，

大批船只开往爱尔兰助人逃往欧洲大陆。个别的，逃向美洲。船票越涨越高，以至有人不仅把家中细软、存款全部抛出，甚至把房产也押给了船主……。一位神职人员看到一个一个穷人倾家荡产地就是为了弄只船票，他看不下去了——这不是发“国难财”吗？这些走私人口的船主们太黑了。于是，他大发“public good（公共善）”的善心，力促政府下令（强制性法律的一种）：“严厉打击走私人口”。此令出台了。

下面的事情，大家可能都知晓了。船只绝迹了。人们逃生的路，被堵死了。一批批人，饿倒了，一批批人饿死了，人们呼天天不应，叫地地不灵，眼睁睁饿死……。惨不忍睹。这位神职人员晃然大悟：自己的“行善”，其实犯下了滔天大罪。他后悔之极，立志用后半生全部的人生赎罪。他到处筹款，到欧洲各地买船，租船，买粮，救济饥民。然后，把一批一批难民免费运到欧洲、美洲。

美国今日的一些爱尔兰后裔其祖先就是那次爱尔兰大饥荒逃亡到美洲的。

评论（一），那位神职人员和爱尔兰政府犯了什么大错、大罪？答案是，此令（法律）剥夺了公民“自由签订契约”的权利。另外，生命权是第一位的。其价值位阶，远高于财产权。面对饥饿，一座金山，也毫无价值。

其实，高价船票，不是船主自定的，而是购买者给定的：一张船票，甲民给 100 元（只是举例之数），乙民说给 150 元，丙又抬价为 200 元。船主当然会先卖给丙。这无可厚非，谁都会这么做。在经济学上，这叫“市场定价”。等一些时日，有钱的人（不会非常多）走光了，船价会自动下调。你下令打击“‘人口贩子’的船主”，其实打击的，一是公民自由签订契约的权利；二是合法的市场规律。

评论（二），识认到上面“评论（一）”所讲的道理，是否就够了呢？依先祖之见，那还不够，要把“从‘善’出发，而可能订出恶法、毒法的问题”提升到哲学，认识学的理论高度——这个高度就是：任何从“善”出发、为初衷所制订的法令，就象“从‘善’为初衷而制药给病人治病那样，”要深知“是药三分毒”之理。[1] 即，任何法令，即使是从“善”出发的，从维护公序良俗出发的，都可能隐藏着毒副作用。因此，立法下令时，要想到这个法令所可能引起的毒副作用，并且要给出防堵这个毒副作用的相应规定。

这种升格为理论高度的，大面儿上，就属于哲学（或曰“法哲学”）的问题了。再思考：是否到了这一步，就算思考认识到位了呢？正确的答案是：没有。因为，你到处宣教上述“是法令（药）三分毒”的观点，还只是停留在“说教上”，“口头上”。还要往下面深层次走。

评论（三），要把上面“是法令（药）三分毒”的认知，以强制性的必须恪守的硬性法律形式，规定下来——这就是先祖在古宪法“立法法（或曰法律修正案审理法）”中定下的一项条款：任何立法申请案（包括法律修正案）提出时，必须有一项硬性规定；即，你一定要充分论证“你提出的这个法律（或修正案）隐藏有无毒副作用及所隐藏的毒副作用要如何事先加以防治。如果，无这一项论证，立法机构拒绝受理此案——因为，这说明你的思维存在一个巨大的盲区。等你依“立法法”规定补上这一点，再提交这个立法申请案吧，以政府下达法令而论，你下达的此法令，一是应得到公民主人的授权；二是应在下达法令前要经过详细的、正反两方面的辩论，要充分考虑到此法令可能引发的毒副作用，并订出相应的对策。绝不可草率下达法令。还有一个大问题：今天，有些国家政府下达法令的权力太大，缺乏公民主人授权的依据。古时，必须得到公民主人的明文授权，政府才可下达法令。这是另

一个大问题，不在本书细论了。

[1] 毒，是中国人皆知的一个汉字。

毒，本写之一为，上为生，下为母。问：母亲为何与“毒”（poison）联系在一起？你若理解成“最毒是母亲”，那就是脑子进水。

毒字，体现先祖的高度智慧。其本义大致上是：

（一）母生子，在日常生活上，是一种“自愿让渡公民自己权利”表现。因为，生子，母、父，都可放弃自己的很多权利，不容易。

（二）在宪法上，指女性长老公民院（母字本义）对一立法案申请的子法律（子）（宪法的子法律）行使同意权，是公民自愿让渡出一部分权利而制订法律形成公权力（在生殖生理学上，是母亲先自愿提供卵子）。但是，公民们一定要知道，你让渡出公民权利而制订法律，并赋予法律的公权力强制力，你的本意是“用少量让渡出的权利来形成法律，以便获取更多的公民权利保护”。但是，你可别忘了，你的初衷虽然是“善”的，而订出的法律可能是个有毒的、对公民有毒害的恶法。为此，公民们必须制订一系列法律，来应对这种可能性……。立法问题由此铺展开来……。看到先祖的大智慧了吧！因此说，汉字里有大宝，我们要仔细发掘。

评论（四），到此，是否就是“法哲学”思维的最深层了？No（还不是）。因为，虽然你已论证了这条法令可能潜藏的毒副作用，可是，这只是“纸上谈兵”而已，纸面上论证是一码事，实践结果则是另一码事。

为此，以立法而论，先祖还规定了一条：一个法律订出来之后，要在“指定的实验特区”（通常是在提出此法律申请案的城邦）进行试验，[1] 即，要通过法定时间的实践检验（比如，一年的检验期）。除非有“无需实验立即执行”的特别条款。

细言说之，就是经过法定时间（如一年）的实践检验，实践证明事先经过严密编码而事先防堵了其毒副作用的这一新法律（宪法的子法律）的确是一个好法律，没什么毒副作用显现；或显现出的毒副作用很小，社会完全可以消化它；或者也可以说，这个法律给公民社会带来的“利”远大于它的“弊”。还有一点特别的重要，甚至可以说是“致命性”的一个认知：由“谁”来鉴定；来确认“这个新法律是利大于弊的，是防堵了其毒副作用而可以应用及继续应用”。这个鉴定者，确定者必须是公民主人的一个群体而不能是某个官员。——这一新法律，至此，经过法律评估，法的评估，而且由公民主人评估后，由公民主人下令可以推广到共同体各地了。

评论（五），以上，还不是法学哲理（或日法哲学）上的“见底儿性”思维，下面才是。即，就象药物的毒副作用是一、两年显现不出来而需要十年八年甚或更长时间才显现其毒副作用一样，[2] 有的新法律经过一年的检验并未显出其毒副作用；但是，时间久了，其毒副作用才表露出来。

[1] 式，与“試”（其衍生字）音近，意义有相同之处。

《说文》：“式，法也”。即，公民主人订出的法律的一个使用模式，

执法者（为公民主人打工者 [式，从“工”]）是必须照作的。

試，有“试用、试验”之义。即，一个“式”，（法律执行必须恪守的模式）订出后，要经过“试验”。先祖智慧，高极。今人不及。

[2]“良药”毒副作用经过多年后才显现的例子很多。

如四环素（cyclomycin），在我念医科学院（1965 年～）时代，简直是个“神药”。它广谱抗菌。应用甚广，一时也未见什么副作用。约 10 年后，发现有孩子的牙齿变黄变黑了。什么原因？一查，才知道，这些孩子幼儿时都用过“四环素族”药物。原来，此药会影响牙齿的骨代谢。现在，此药已基本不用了，除非有特殊情况。当然，长期滥用抗毒素（antibiatic），包括给人类提供肉食的动物，会对人类造成致命性远期伤害——因为，细菌产生了抗药性。这种人得了某些感染，只能等死，任何抗生素都没用。

如美国选举法的“二元对立、赢者通吃”特性（还有很多国家仿效它），刚开始时，其巨大的毒副作用显现得不充分。然而，时日愈久，其毒副作用就愈明显、愈严重：政治两

极化、社会撕裂愈演愈烈。如不改弦更张，不排除再次爆发严重的武装冲突、甚至再发内战的可能性。可是，面临此种局势，如何纠正之，美国朝野却无计可施。其实，我破译了《易经》《圣经》人类古宪法密码之后，用上人类先祖早就开出的药方，美国的上述“政治两极化”之大病，可达到“药到病除”的奇效。详后。

让我说完上面的“评论（五）”。我的这个评论，总结一下就是，先祖制订了“法律评估法”——包括短期评估法，中期评估法，长期评估法。简言之；

短期评估法，就是，一个新法律刚订出来而公布于公民社会，如果有一位公民甲“慧眼穿髓”，经过论证而指出这个新法律，潜藏着某个或某些很大的毒副作用而提案者、审批者却未论证出来，更未给出防堵之术；那么，公民甲可以即刻提出诉讼案、控告“国家（政府）违宪”而要求修废此法。［1］

中期评估法，即有期限的实验特区对一新法律的实践检验与评估。比如，规定实践一年，那么，“中期评估法”的期限，就是“从该法律出台至实践性检验的结束——一年”。

远期评估法。就是一年后，设定期限限定的长程实验检验，以期察觉那些经过长期实践才能显露的法律毒副作用。还有一点，就是随时代及情况变化而认为这个法律已过时，应该废掉的原有法律，也包涵在“远期法律评估法”的评估范围之内。

第六章：从“公共善”问题引出的“认知层次”论

我对上述所讲的总评论——这一点很是重要，请 Sandel 教授洗耳恭听。

在哲学的认识论上，上面我讲的五个评论，

可以分为认识上的如下几个层次：

制造法律尤如电脑编程，尽管一个新程序出厂前经过反复攻击、修补，但是，该编程刚一出台，有时便为“黑客”攻破。一个新法律，同样存在这个风险。为此，新法律甫一出炉，有公民论证出它潜藏着漏洞及/或毒副作用，则允许他即刻提出诉讼，请求废除这个法律。

第一层次，表浅层，或曰“‘善’义作事的主观意愿层”。世界上，所有的立法者，无一例外地宣称“我作的事，所立的法都是从‘善’出发的”。包括希特勒、斯大林等这些人，也是这么宣称的。

我说了，这是最表浅的一个层次了。不论你宣扬的“善”是真“善”还是假“善”，是什么类型的“善”，如果不进入下一个层面——立法层面，那只能是说说而已，影响不会大而长久。可不是吗，一般人不都在宣扬“善”吗？只要你巧舌如簧，会讲故事，又有些幽默感，你的宣讲，就会招揽大批听众，赢得众多“粉丝”（Fans）。因此说，这第一个层面——鼓吹“善”，是最浅表的一个层次，很容易达到。

第二层次，由“善”出发而进入立法层面。而立法，又提出了“由什么人来立法，经过什么程序来立法，每步程序要恪守什么规定”等问题。这是个超级重要的大问题。后面细讲。爱尔兰当时就“贩运难民问题”而下达法令时，倘若用我们人类先祖的立法方式，就不会订出那么荒唐的法律。我们先祖的方法方式，甚为科学。详见另论。

第三层次，从“善”出发立了法，法律实施暴露出“恶果”（或曰毒副作用）后的反思及初期认知。百多年前爱尔兰弄出的“打击人口贩子”之规定，待大批饿死人的恶果暴露后，有人认识到“这么干是剥夺了公民‘自由签订契约’的权利”。说实在，认识到这一层的人，并不是非常多，——他们只知道这个作法（这个法律）错了，这是“知其然”，但是，“知其所以然”者，是另一回事。

第四个层次，比第二层次深入一些了：认识到“凡法律可能存在着事先不知道的毒副作用”这个“普通性、规律性”的高一些的理论层面了。知道“要预防”的这一层次了，但，未采取行之有效的具体措施（或不知，或没想到这个层次）。

第五个层次，考虑出要在立法法上动手脚，制订更为完善的“立法法”。——尤如药物要用于临床。要商品化，先必须订出相应的法律，以防胡乱上市而酿成恶果。这在认识层面上，又深入了一层。

第六个层次，又往下深入了一层：实践效果是检验真理、检验对错、检验法律（或一切理论）的硬标准。而且，检验结果的确认，必须经过合理的程序，而最后拍板者必须是公民主人的某个群体，绝对不是某一个或某些官员。［1］

以认证确定“药物”是否可以推向市场为例，前面一系列规定都搞得挺好——如上市标准，动物实验及临床试验的要求……等、。但是到了这最后一步，即由谁拍板来决定“可以正式上市”这一步没设计好，而把拍板上市权归于一官员，那么前面的一切都会付诸东流。因为，这给行贿官员求放行，留下空间。

第七个层面，再往下沉下一层：建立“短期——中期——长期”的纠错机制。上面讲的“第六层”即，一个新法律要经过实践的检验、

显示出其良性结果后，再推向共同体而用之——这一点尤如一款新药经过法定的动物实验及临床试用显示出其良性效果后，再推向市场，道理是相同的。问题是，上面的实验、试用；其期限是有限的。如果法律（或药物）经过漫长的时日，其毒副作用才彰显出来，或随时代的演变此旧法已经过时，而不再适用今天，怎么办？

为此，正如上面我所介绍的，先祖制订了“短期——中期——长期”的系列性纠错机制。

汉字中，有个“偽”字。它的组成，是“人加為”。即，凡“人為的（人作出的）”，都可能有错。所谓“人算不如天算”也。

别说象前述十七世纪，“爱尔兰”那样的，制订法令的作业因“制订法令体制”存在重大缺陷而会制订出“大恶法”；即使先祖使用“比今人完善得多、科学得多”的古宪法中的立法

运作（详后介绍），也难免不出纰漏。因此，制订系列性纠错的“短期——中期——长期”机制，是非常必要的。

人类怕的，不是犯错，人非圣贤，孰人无错？人类社会怕的，是缺少，科学的纠错机制。

何为“短期——中期——长期”的纠错机制，前面已简述了，此处，不再重复。

我的问题是，请问 Sandel 教授这位哲学“大咖”，你的认识达到上面七层的什么层次呢？让我直说吧。我不怕得罪你，也不怕得罪你的万千“粉丝”，依我看，你也就是只达到了第一层，最表浅的那一层。

我想，你肯定不能接受我的判断。如果你不认同“我在上面对你的评判”，那么，就请给我一个反驳。我想请你思考回应一下我下面向你提出的一个小问：你讲的“公共善（public good）”即使是“真正的善”，即使你已想出了如何用你的“公共善（public good）”去解决当下社会弊病的一些“好办法”，倘若你不走向第二个层面——立法层面，倘若你不草拟出切实可行的立法提案并推动立法机构来通过你的立法提案，那么，你提倡的“善”又有何用呢？从小到老，我见过、听过讲“善”的人和书，多了去了，他们这些人早已消失得无影无踪了。我的意思是，如果你的认知达不到我上面说的“第二个层面”，你今天到处唾液横飞地演讲，也就是哗众取宠而已，也顶多属于“心灵鸡汤”一类的词藻而已。你弄出的各种“善”，会在历史长河中，很快化成泡沫而消失于无形。