周拓：宪政与民主——读书报告之二十八（上）

本篇读书报告推荐的这部著作是一本论文集，共 17 篇文章，作者除编者佟德志外，还包括 15 位西方学者（《宪政与民主》，佟德志编，2008 年 8 月由江苏人民出版社出版）。推介一部论文集的最大难点是，作者们意见分歧（当然这也是优点），论述重复，枝蔓丛生。数度通读全书并再三考虑之后，我决定这样安排：以编者佟德志教授“译者的话”和他的两篇文章“宪政民主与美国政治文明的二元个性”“民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑”为中心，辅之对其他西方学者论文的简短评点。这样做的理由是，佟德志教授的论述简明扼要，观点鲜明、重点突出又不失全面性，特别适合中国非专业读者的需要。

一  佟德志：译者的话

“译者的话”以历史学家色诺芬记述的一起著名案件开篇：公元前 406 年，在海军十将军指挥下，雅典人赢得了一场海战的胜利，但在退兵时由于起了风暴而未能收回阵亡士兵的尸体，雅典人为此大怒，作为原告的“人民”提议将十将军交由公民大会投票表决，意图将他们处死，而这是违反法律的。包括苏格拉底在内的极少数人以此提议违法为由提出反对意见，而感情冲动的雅典民众大喊大叫道，如果人民想做他们想做的事情却被那些“误入歧途的人”从中作梗，那是荒谬的……在民众的压力下，大多数人同意了这一提案，十大将含冤而死，“倔强的苏格拉底成为以法治对抗民主的最后一人”。这一案件后来“成为人们百读不厌的主题”。更有名的另一起冤案是“苏格拉底的审判”，雅典城邦最智慧、最有道德的公民苏格拉底被雅典人以多数票判决了死刑，理由是子虚乌有的“不信城邦的神”和“教唆败坏雅典的青年人”。他的死使“杰斐逊式对普通人的乐观信念”成为雅典民主抹不去的黑色污点。

佟德志教授引用洛克、孟德斯鸠、罗尔斯、托克维尔和霍尔姆斯（美国著名法学家）等思想家的论述后总结道，“尽管民主与法治常常相伴而生，但这对孪生子却始终存在着冲突，保持着某种程度的张力。”“宪政与民主的均衡是是西方政治文明的精神实质，两者的冲突亦构成了它的内在矛盾，”“宪政民主制度是西方政治二元个性的一个典型反映”。在中国政治体制改革的语境中，宪政与民主的关系被表述为法治与民主的关系，“我国学术界存在民主与法治‘和谐共生’与‘冲突均衡’两种不同观点，并有‘民主为本’和‘法治优先’两种不同认识，一些学者还提出了‘法治民主’的政治体制改革思路”。本文作者历来主张法治优先，也就是自由优先、宪政优先、人权保障优先，因为法治、宪政、自由、人权实质上是一回事（详见拙著《马克思为什么是错的》第五章以及《渐进民主文集》“自由与民主的复杂关系”一文）。

二  佟德志：宪政民主与美国政治文明的二元个性（第 7 篇）

佟德志教授的这篇文章首先论述了美国“限权宪法”的形成：“一方面，美国确立的限权宪法宪政模式与英国的法治传统有着密切的亲缘关系，另一方面，这一模式又是反对英国议会主权的产物。”所谓“限权宪法”，是指“作为最高权威的宪法不但可以限制行政机关的权力，而且为立法机关的权力设置了限制，这突出地体现在司法机关对立法进行审查的司法审查制度上。”然而在 1787 年的制宪会议上，司法审查并没有写入宪法，因为宪政派和民主派在预防“立法专制”“立法暴政”的问题上意见分歧；美国的司法审查制度发源于马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）中的判决。这些显而易见“不合理”亦即不合理性逻辑的历史公案很自然地成为了民主派和理性主义者攻击美国司法审查制度的无上法宝。

我在多篇文章中引述斯科特・戈登教授的《控制国家——西方宪政的历史》一书说明，宪政模式与主权模式是不相容的，主权模式可以粗分为“君主主权”“人民主权”“议会主权”和“阶级主权”，其中英国的“议会主权”说名不符实，它是英国内战中的议会军为否定“君主主权”而针锋相对的产物，实际上英国的议会制不但实质上就是分权制衡的宪政模式，而且是自由宪政的发源地，只不过，英国的宪政制度是历史演化的复杂产物，依赖历史传统、风俗民情和非正式习惯（当代政治学称之为“政治文化”）者多，依靠成文宪法和正式制度者少，因此，它在理论和逻辑上是不清晰的，很容易引人误解，而中国的思想界对于英国传统极为陌生，却深受沉迷于欧陆理性主义哲学、罗马法传统和抽象思辨理性的法国启蒙传统的影响，法国人的人为制度设计和立法者理性造法的几何式思维方式简直与英国的经验主义哲学、普通法的实践技艺理性和历史演化逻辑格格不入。不幸的是，恰恰是欧陆的这种忽视历史传统、风俗民情和非正式习惯等精神文化因素的制度决定论主张严重误导了众多新兴国家的政治现代化进程。

美国独立战争的起因之一是，当时的英国议会没有北美十三州殖民地的代表却对殖民地征税，违背了“无代表不纳税”的英国自由传统，换言之，普通美国人反对的并非英国的“议会主权”，而美国的民主派在反对议会主权的同时主张人民主权，依照戈登教授的论断，“人民主权”比起“议会主权”来如果不是更坏，也决不会更好。

美国宪法规定立法权归属国会两院，而国会下院即众议院的议员是由各州选民直接选出的，民主派认为它因此而代表了“人民的意志”。但宪政派不这么看，他们认为宪法才是人民意志的体现，其合法性远高于作为人民代表的立法机关众议院。孰是孰非呢？

首先，谁是“人民”，如何判定“人民的意志”？合乎共和正义原则的答案是，人民是指全体国民，“一个都不能少”；相应的，民主的决策规则就只能是“全体一致同意”，“人民的意志”逻辑上当然就是通过全体一致同意的决策而得出的结果。但全体一致同意在现实中是不可能达成的，自由社会一定是多元社会，“人民”一定是意见、利益、立场歧义纷繁的。在实际政治中，作为“最广泛政治参与”的民主也绝无可能是全民参与，从来都是必定要排除一部分国民的（没有人认为三岁幼童也应该参与政治），于是，应该排除哪一部分人就成为永远扯不清的争端。……凡此种种，结论必然是：根本就不存在“人民的意志”这回事。然而令人震惊的是，不但制宪时代的美国人——无论民主派或宪政派——口口声声“人民的意志”，而且当下的美国人、以及绝大多数西方人依然如此！为一个伪问题煞有介事地激烈争论了至少两百多年而且至今还在斗斗不休，这究竟是怎么回事？匪夷所思。

其次，既然根本没有“人民的意志”这回事，解决民主派和宪政派的争端就只能另辟蹊径。概括言之，就是从“主权模式”转换为“分权制衡模式”，而分权制衡模式就是宪政模式。斯科特·戈登教授简洁有力、毫不含糊地揭示了宪政的本质——分权制衡，极具说服力。他说，宪政就是“通过政治权力的多元分配从而控制国家强制力（权力）的政治制度”，即国家的强制性权力受到约束，从而使得宪法所载明的人权能够得到切实保障和实施的政治制度：

我用“立宪主义”来指代国家的强制性权力受到了约束这种观念。（斯科特·戈登）

宪法和宪政真正的本质……核心的目标是保护身为政治人的政治社会中的每个成员，保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我，因为自我被视为首要的价值。……宪政（立宪政府）的理论和实践可能是西方世界取得的最大的政治成就。……这一政治成就可能成为全人类永久的遗产。（卡尔·J·弗里德里希《超验正义》）

弗里德里希教授的以上断言毫不夸大，我认为宪政的理论和实践不是“可能成为”而是“确实成为”了全人类永久的遗产。宪政与法治，由宪政与法治所切实保障的个人自由即人权，是区分良政与恶政、区分现代社会与传统社会、区分西方文明与非西方文明的本质特征——再次强调：不是民主。多数决民主在各民族的部落时代被广泛采用，并非西方文明的本质特征。

既然如此，现代国家治理的根本问题就是：“分权制衡如何达成，它在实践中具体如何操作才尽可能逼近现实最优”的问题，而不是民主或非民主的问题，也不是民主多少的问题。据此，司法审查作为司法权对立法权的分权制衡措施就是必不可少的，“司法审查该不该有，它民主不民主”的争端就是毫无意义甚至是有害无益的。值得深入思考的仅仅是：司法审查还有哪些可改进的余地。非常遗憾——非常非常遗憾——民主派对司法审查发动的猛烈攻势严重偏离了这一正道，而宪政派对司法审查的辩护也往往是软弱无力的。

与“人民的意志”伪命题紧紧捆绑的，是民主派们狂热信奉的“民主”究竟何所指。任何头脑清楚的人遍阅民主文献后，我相信只能得出结论：无所指，不知所云，一团迷雾（参阅 G.萨托利《民主新论》）。笔者勉为其难，尽力拨开迷雾后得出结论：民主派们的“民主”名为“人民的统治”“人民主权”，实为“多数人的统治”（“多数人的权力”“多数人的意志”“多数人的利益”……），总而言之，多数决，多数至上，少数服从多数。这比来自古代希腊“民主最初命名礼”的“人民的统治”在概念上无疑清晰得多了，但问题依然如故：多数人是谁？多数人如何统治？多数人有统一意志吗？多数人有一致的利益吗？多数人凭什么就该统治？等等。然而，民主派对这些疑问一概不管，根本不考虑、不讨论、不定义，闭着眼睛一头扎进“少数服从多数”的神圣原则就算完事而且理直气壮，仿佛神灵附体：

民主派被激怒了，他们深刻地质疑宪法的合法性，认为宪法“必然把多数人置于少数人的控制之下，因此不能反映人民的冷静判断”；“大多数人所理解的人民主权概念与制宪会议表达的概念截然不同。大多数人不想被束缚手脚。”民主派以罗杰·威廉斯、托马斯·潘恩、托马斯·杰斐逊等人为旗手，猛烈抨击宪法对民主的限制；在他们看来，人民才是自己利益的最好判断者，议会代表是人民与法律之间的纽带，而宪法则是死人统治活人的工具。

杰斐逊更妙，他不但主张宪法必须与时俱进、不断修改，而且主张人民有反叛权，绝对有必要时不时地发动叛乱。不愧作过多年美国驻法大使，法国大革命对他的影响堪称深刻透骨。

杰斐逊对比了美国三种权力的民主程度后指出，众议院最民主，参议院次之，司法部门最不民主：“司法部门是严重反共和主义的，因为它们是终身制。”显然，“民主至高无上（“人民主权”正是这个涵义），民主越多越好”是杰斐逊根深蒂固的执念，“一定要有一个终极的仲裁者，……终极仲裁者就是合众国的人民”，而分权制衡的核心原则恰恰是不允许任何主权者即终极仲裁者的存在，杰斐逊就这样毫无悬念地成为了挑战司法审查制度的先驱，顺便还把民主与共和混为一谈。

司法审查表面上使得最高法院的九名大法官成为了终极仲裁者，但他们不是主权者，他们是受到分权制衡的宪政以及独立自由的媒体和公众舆论的约束的；他们的裁决必须依据宪法而不是自己主观意志或公众舆论的专断；他们都是优中选优，受到最好的法律教育，有着司法实践的丰富经验；……等等，因此，实际上唯有正义良法才是终极仲裁者，而正义良法是与分权制衡的宪政制度密不可分的。

到了进步主义时期，美国宪法的批评者急遽增多，他们猛烈攻击宪法的种种弊端，尤其是宪法的非民主性质。他们“都有一个共同目标，即进一步开展由杰斐逊发起的民主运动：……使美国政府为大众服务，而不是为财富服务。”——无疑，在民主派心目中，“大众”和财富势不两立，“大众”和精英势不两立，而“民主”就是坚定不移地站在“大众”一边，与精英、与财富（的所有者）战斗——多么熟悉的马克思主义阶级斗争命题啊！我把这种民主称为“民粹民主”，它是和自由、宪政、法治、人权保障不相容的坏民主。但根本问题依然如故：谁是“大众”？大众有统一意志、利益、意见和立场吗？大众如何统治？大众凭什么天然就该统治？大众和财富、和精英一定是对立的吗？如果事实上确实是对立的，说不定正是左翼精英们人为煽动和制造出来的？……等等；所有这些不该回避的重要问题，民主派们一概不屑于考虑。他们的非黑即白简单头脑根本不认为其间有任何问题存在。

美国最高法院对 2000 年大选的判决让小布什成为美国历史上第四位“少数票总统”，“美国宪法规定的民主程序使少数人的意志战胜了多数人的意志。在民主国家里，少数决定了多数！这次选举再一次暴露了美国宪政的民主缺憾：选举人团制度使少数挫败多数人的意志，以宪法挫败了民主。”——真是这样吗？多数人的意志战胜少数人的意志就必定是好的，对的，天经地义的，相反，少数人的意志战胜了多数人的意志就是坏的，错的，大逆不道的吗？这是美国宪政的民主缺憾，还是美国宪政的自由优长？请大家睁眼看看全世界的市场经济，有哪个成功的企业是以多数决民主原则做决策的呢？几乎一个都找不到。当然，市场经济和民主政治是两码事，但是，为什么两者就应该截然相反呢？多数决在市场竞争中行不通，为什么在国家治理层面就神迹般改头换面，焕然一新了呢？左翼自由主义大师罗尔斯明确指出，“民主……甚至在理论上也不具有价格理论赋予真正的竞争市场的那种值得向往的性质”，民主派们认真思考过其中的道理吗？打仗，开飞机，驾轮船，做外科手术，……都应该少数服从多数，而不是一人或少数人决策吗？如果不是，那是为什么？说到底，民主派们知道有一个“阿罗不可能性定理”吗？我深表怀疑。最起码，提出这些怀疑总是应该允许的吧？

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